SOI och Förenklingsutredningen

I denna sammanfattning hämtar vi ett antal viktiga citat ur remissvarets olika delar. Utgångspunkten i remissvaret är SOI’s eget lagförslag, som har starkt fokus på den goda affären.

1 Inledning
EU reglerar endast upphandlingar som överstiger de tröskelvärden som fastställts. För upphandlingar under dessa tröskelvärden är det upp till varje medlemsstat att ta fram egna regler för hanteringen, alternativt att inte ha några regler. Det är viktigt att Sverige tar tillvara på dessa möjligheter.

Det saknas egentliga utredningar som ger svar på om annonseringsskyldigheten leder till positiva eller negativa effekter. SOI ser det som viktigt att, oavsett vad utredningens förslag resulterar i, på allvar genomföra en studie med avseende på effekter av offentliga upphandlingar med annonsering.

SOI anser att utredningen har utförts på ett kompetent sätt och att utredningen fört frågan om bättre offentliga affärer framåt. Det räcker dock inte. Utredningens förslag innebär i allt för stor utsträckning att man gräver där man står och befäster det nuvarande systemet. Om lagstiftaren vill förbättra den offentliga affären, är det nödvändigt att gå en annan väg.

En av de principiellt viktigaste frågorna att diskutera i samband med regelverket, är i vilken utsträckning UM ska annonsera upphandlingar. Det saknas relevanta fakta. SOI:s uppfattning är att en fri konkurrens på lika villkor är grundläggande för att göra bra affärer...
Ibland är annonsering det bästa alternativet. En lagstiftning som bestämmer att annonsering alltid är det bästa alternativet leder fel och har skapat dagens system.

2 Grundläggande problem/frågeställningar
Överdrivet fokus på formalia
Konkurrens är grundläggande för att göra bra offentliga affärer. För att göra ett professionellt inköpsarbete är det viktigt att arbeta aktivt för att attrahera leverantörer att lämna anbud utifrån myndighetens behov. Den offentliga affären kan aldrig reduceras till att handla om att leverantörer ska sitta och vänta på att annonser publiceras.
De diskussioner som förs handlar alltför sällan om effekterna av genomförda upphandlingar...
Regelverket i sig ställer inte upp några reella hinder mot bra affärer. Problemet är inte lagtexten, utan hur den har kommit att tillämpas av främst domstolar. Fokus på annonsering har lett till minskat fokus på affären.
I UHM’s statistik framgår att det i en femtedel av annonserade upphandlingar endast inkommer ett anbud. Det visar att annonsering inte alltid är den bästa metoden. Utan ett affärsmässigt utformat upphandlingsunderlag spelar annonseringen ingen roll...
Det är genom professionaliseringen av den offentliga affären som vi kommer åt problem med att individer köper från ”kompisar” eller att upphandlingar riktas åt olika håll.
SOI vet att det kommer att uppstå problem på vissa håll om kravet på annonsering över dagens direktupphandlingsgräns slopas. SOI är dock övertygade om att det enda sättet att på allvar öka professionaliseringen inom området är att slopa annonseringskravet och istället fokusera på den hårda kärnan - samhällsnytta för skattemedel.
Låt därför reformerade regler för upphandling under tröskelvärdet, ett område Sverige råder över själva, ta sin utgångspunkt i en av den offentliga organisationens grundläggande frågor – ökad samhällsnytta för skattepengar...
Med rätt metod för rätt affär, kommer transaktionskostnaderna alltid att bli rätt i förhållande till affärens värde och myndighetens behov.
SOI:s erfarenhet är att ett annonskrav leder till en passivitet från leverantörerna, i stället för att bedriva ett aktivt dialogarbete mot upphandlande myndighet.

3 SOI:s förslag om nya regler
SOI:s förslag har ett antal grundläggande utgångspunkter.
• Minskad formalia för alla parter minskar transaktionskostnader för både upphandlande myndighet och för leverantörerna,
• Lägre transaktionskostnader leder till ökad konkurrens,
• Bättre konkurrens leder till bättre förutsättningar för affären,
• Minskad formalia leder till mer tid för att utveckla affären, föra dialog med marknaden och att söka innovativa lösningar,
• Färre regler innebär att det inte längre är en tävling om det bäst formulerade anbudet, utan om den bästa affären,
• Upphandlare och offentliga organisationer kan ta ansvar. Detaljerade regler leder inte till ett större ansvar utan snarare till ett fokus på att inte göra fel.

Portalparagrafen
SOI har ett eget förslag på lagreglering för upphandling under tröskelvärdet. Förslaget bygger på den viktiga utgångspunkt som återfinns i bl.a. kommunallagen. I SOI:s portalparagraf uttrycks detta;

”1 § Offentliga affärer ska ske utifrån den upphandlande myndighetens eller enhetens behov, för att säkerställa en god ekonomisk hushållning samt för att den upphandlande myndighetens mål ska kunna uppnås.”

En sådan lagreglering blir viktig för förändring från formalia till affärer och fokus på nytta. Då kan varje upphandlande myndighet anpassa tillämpningen till egna förutsättningar. Portalparagrafen öppnar för bättre förutsättningar för dialogen, där leverantörerna får enklare att prata affärer med UM.
SOI lägger inte förslag utifrån möjligheter att gå till förvaltningsrätten och få en dom. Syftet är att visa på lagstiftarens vilja att se bortom lagen och fokusera på effekten.

Portalparagrafen bör attrahera de leverantörer som gör affärer som affärsmän  och inte genom jurister. Den är en grundbult i den förändring som pågår.

”2 § All upphandling ska ske med beaktande av principerna om icke diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.”

Som SOI ser det, vilket har bekräftats av HFD (mål 3830–17) gäller de grundläggande principerna för alla upphandlingar oavsett värde. Den upphandlande myndigheten ska vara transparent, ställa proportionerliga krav och behandla alla lika från första kronan.

3.4 Konkurrensutsättning
SOI föreslår att det ska vara upp till den upphandlade myndigheten att välja form för konkurrensutsättning. I SOI:s lagförslag sägs:

”3 § Upphandlingen ska ske så att marknadsmässiga villkor uppnås. Detta innebär att:
• En marknadsundersökning genomförs och en leverantör tillfrågas, eller
• Minst två leverantörer tillfrågas, eller
• Annonsering sker på den upphandlande myndighetens hemsida eller i allmänt tillgänglig databas, eller
• Ett annat sätt för att uppnå en med hänsyn till upphandlingens värde, aktuell bransch och den upphandlande myndighetens behov, används som på ett tillräckligt sätt tar tillvara konkurrensen.”

Då bestämmer UM om affären ska annonseras och hur man bäst använder konkurrensen för att uppnå det eftersträvade målet.
Frågan [om att gynna vissa leverantörer] är inte en fråga för LOU att lösa, utan handlar om intern styrning och kontroll, att få alla offentliga tjänstepersoner att förstå den roll och ansvar för skattemedel de har.
Danmark har ett system för upphandlingar under tröskelvärdena som bygger på att dessa inte behöver annonseras. Trots detta hamnar Danmark bättre än Sverige i internationella undersökningar om korruption.

SOIs förslag utgår från att vända på diskussionen från formalia till affär och nytta. Det bygger även på leverantörens skyldighet att aktivt ha kontakt med och bearbeta de upphandlande myndigheterna.

SOIs medlemmar har kunnat ge sin uppfattning i frågan om annonsering eller ej genom sin medlemspanel. En klar majoritet av de som svarat är positiva till att slopa kravet på annonsering.

Dokumentation och val av leverantör

”4 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska dokumentera upphandlingen i tillräcklig omfattning för att kunna visa att upphandlingen uppfyller kraven i denna lag.

Dokumentationen är grundläggande för att förebygga korruption, genom att relevanta handlingar är öppna och tillgängliga.
Det är viktigt att UM motiverar sitt val av leverantör och att detta är en del av dokumentationen, en viktig del i att skapa förtroende för den upphandlande myndigheten. I SOIs lagförslag står;

”5 § Den upphandlande myndigheten ska motivera sitt beslut om val av leverantör.”

Riktlinjer
SOI vill att UM ska ta fram riktlinjer för upphandlingar under tröskelvärdena. Eftersom den offentliga affären rör stora värden, anser SOI att de riktlinjer som tas fram bör beslutas högt upp i den upphandlande myndighetens hierarki.

”6 § Den upphandlande myndigheten ska besluta om riktlinjer för upphandling enligt denna lag som beskriver processen för inköp och upphandling, dokumentation och beslutsfattande för upphandling.
7 § Den myndighet som inte har beslutade riktlinjer enligt 6 § ska följa reglerna för upphandling i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, även om värdet av upphandlingen understiger det tillämpliga tröskelvärdet.”

Detta skapar förutsättningar för att utveckla dessa riktlinjer så att de ligger i linje med samhällsutvecklingen.

Överprövning
Antalet överprövningar är inte den relevanta frågan. Utredningen har tyvärr fått fel förutsättningar, vilket gör att förslagen inte kommer att leda till förbättring. Det är störningarna för verksamheten och marknaden som är det viktiga.
Det fokus SOI har, affärer före formalia, kommer sannolikt att leda till ett ökat förtroende mellan köpare och leverantörer och mindre fokus på juridiken. Detta leder troligen till färre överprövningar.

4 Synpunkter på utredningens förslag
Inledning
Det är SOIs uppfattning att SOIs förslag bör genomföras. Det är även SOIs uppfattning, att utredningens förslag i delar är bättre än dagens lagstiftning.
Utredningen föreslår ett belopp för direktupphandling på 600 000 kr. SOIs uppfattning är att det inte behövs en särskild direktupphandlingsgräns, utan att samma regler ska gälla för alla upphandlingar under tröskelvärdena.
Om det ändå beslutas att ha kvar en direktupphandlingsgräns, bör den precis som idag vara rörlig för att hantera t.ex. inflation.

Frågan om val av förfarande
SOI invänder inte mot utredningens förslag gällande en ökad frihet att ta fram egna upphandlingsförfaranden. Frågan är dock hur stor praktisk betydelse detta kommer att få.
I och med att förslaget i grund och botten är bra, vill SOI tillstyrka det, men det behöver kombineras med kunskapshöjande insatser och att en databas tas fram som samlar nya metoder för att genomföra upphandlingar.

Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet
För upphandlingar under tröskelvärdena ser SOI det som naturligt att UM får avgöra om uppdraget ska utföras av anbudsgivaren själv, eller om anbudsgivaren skall få anlita annan/annans kapacitet.

Frågan om komplettering m.m.
För att inte domstolarna skall vidmakthålla dagens strikta syn, behövs mycket tydliga uttalanden i kommande proposition, som klargör att en icke ifylld e-postadress eller en icke inlämnad tryckt produktbroschyr inte kan leda till uteslutning även om de är ett krav. Grunden för när komplettering eller förtydligande görs måste vara situationen då kompletteringen på riktigt påverkar konkurrensen. Lagstiftaren bör tydliggöra detta.

Onormalt låga anbud
Med SOIs förslag, skulle det vara möjligt för den enskilda upphandlande myndigheten att för relevanta branscher ställa upp egna mer långtgående regler kring onormalt låga anbud.

Föreslagna regler om direktupphandling
Utredningens förslag om täckningsköp i händelse av en överprövning, ser SOI positivt på, men vill att ”tillgodose ett angeläget behov” ersätts av ”tillgodose ett behov”, d.v.s. att ordet ”angeläget” stryks.
De nationella principerna som föreslås av utredningen, är mot bakgrund av HFDs avgörande (mål 3830-17) enligt SOIs uppfattning överspelade.

5 Avslutning
Den som vill åstadkomma en förändring av ett djupt rotat beteende, måste göra en radikal förändring. Inom området offentlig upphandling gäller det att ta bort kravet på annonsering. Detta kommer troligen att leda till ökat fokus på affärer och ökad nytta för skattemedel.
Konkurrensen är grundläggande för den goda affären. Annonsering är det ibland. Låt den professionelle inköparen/den enskilda organisationen ta ansvar för de skattemedel som förvaltas och utveckla affären tillsammans med leverantörerna.