Uteslutning av leverantörer ur tre perspektiv

r tre perspektiv – praktisk tillämpning, svensk rättspraxis och EU-rätten” och vi fick lyssna på tre mycket kompetenta föredragshållare. Ellen Hausel Heldahl, jurist och upphandlingsexpert på Svenskt Näringsliv, Fredrik Rogö, upphandlingsjurist på Göteborgs stads inköps- och upphandlingsförvaltning samt Helena Rosén Andersson, advokat och counsel vid Vinge samt f d justitieråd vid Högsta förvaltningsdomstolen.

Så här beskrevs några av frågeställningarna som skulle belysas. ”Exempelvis får en leverantör uteslutas ur en offentlig upphandling om leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av ett väsentligt krav i ett tidigare kontrakt och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder. Uteslutning av det skälet kan ske utan att de allvarliga avtalsbristerna har bekräftats av en prövning i en civil process och kan även tillämpas när bristerna är hänförliga till ett avtal som leverantören har haft med en annan offentlig organisation än den som beslutar om uteslutning. Det finns även nya regler för upphandlingar utanför det direktivstyrda området som innebär att en leverantör får uteslutas av det skälet att leverantören bedöms som olämplig att delta i upphandlingen med hänsyn till vad som framgår av upphandlingsdokumenten.”

Efter inledande mingelmat var det så dags för föredragen.

Ellen Hausel Heldahl tog bland annat upp följande fråga. Får varje medlem av en grupp av leverantörer automatiskt föras upp på en förteckning över opålitlig leverantörer och därmed hindras från att delta i nya upphandlingar?
• Proportionalitetsprincipen måste beaktas särskilt vid fakultativ uteslutning.
• Treårsgränsen och self-cleaning
• Konkret och individuell bedömning
• Inget hinder mot för tillfällig registrering på en webbplats som underlättar handläggningen
• - men det får inte ske förrän alla relevanta bevis lagts fram
• Om den enskilda leverantören inte begått fel eller avhjälpt bristerna får detta företag inte sättas upp på listan

• En leverantör som är medlem i en grupp som tilldelats ett kontrakt får åberopa omständigheter som rör den egna situationen såväl som omständigheter som rör tredje man
• Därigenom får leverantören visa att de inte var orsaken till de brister som ledde till att kontraktet avslutades
• Med andra ord - en leverantör ska få bevisa att den gjort rätt för sig

Fredrik Rogö (som i våras blev vald till Årets inköpare på SOI’s årskonferens) talade om ”Uteslutning på grund av hävning och egna uteslutningsgrunder”. Han gick igenom metodiken som skall användas, vad som är uteslutningsgrundande avtalsbrott enligt LOU, de rättssäkerhetsaspekter som gäller, och gav även ett antal exempel från faktiska fall i Göteborgs stads verksamhet.

Han berättade också om Egna uteslutningsgrunder enligt 19 kap. 17 §LOU, vilket är en möjlighet sedan 1 februari 2022 i upphandlingar enligt 19 kap. LOU, dvs. alla upphandlingar som rör tjänster i bilaga 2.
Egna uteslutningsgrunder enligt 19 kap. 17 §LOU, samt om vissa problem i nuvarande LOU, som får effekten att det är lätt att starta om verksamhet i ny juridisk person och därmed bli av med tidigare uteslutningsgrunder. Han  ställde då frågan, går det lösa genom egna uteslutningsgrunder vid 19 kap.-upphandlingar? Vi fick ett exempel på en egen uteslutningsgrund som utvidgade vad som kunde innebära uteslutning, vilket har prövats rättsligt i Förvaltningsrätten i Göteborg 2023-06-19 mål nr 4448-23.

Helena Rosén Andersson talade om ”Uteslutning av leverantörer vid offentlig upphandling ur tre perspektiv –praktisk tillämpning, svensk rättspraxis och EU-rätten”. Hennes utgångspunkter var följande
• Offentlig sektor har en ökad fokus på att motverka välfärdsbrottslighet och oseriösa aktörer
• Det gäller såväl lagstiftare som myndigheter
• Från media: ”Fakturafusk”, ”Byggfusk”, ”Bristande seriositet” ”Bedrägeri”, ”Välfärdsbrott”
• Kriminalitet och annat medvetet och systematiskt utnyttjande av de offentliga systemen ska självfallet förhindras.
• Men vad är egentligen en seriös respektive oseriös aktör?
• Regulatoriska regler –lämplighet
• Offentlig upphandling –uteslutning av leverantörer, bl.a. uteslutning på grund av väsentligt avtalsbrott –dagens ämne.
• Uteslutning av en leverantör från en offentlig upphandling på grund av ett väsentligt avtalsbrott aktualiserar frågor om seriositet, rättssäkerhet och proportionalitet.
• Uteslutning = UM:s bedömning att ett väsentligt avtalsbrott föreligger, som i sin tur bygger på samma/en annan UM:s uppfattning att leverantören har begått ett väsentligt avtalsbrott.
• Uteslutning får ske trots att det väsentliga avtalsbrottet är tvistigt.
• Avtalsuppföljningen blir effektivare och det finns en större benägenhet att säga upp avtal i förtid. Är avtalet välbalanserat?
• Ett leverantör som är smittad av ett missförhållande har svårt att få avtal med offentlig sektor.
• Ett förtida uppsagt avtal (och bakomliggande ramavtal) kan leda till att leverantören utesluts i flera offentliga upphandlingar.
• En förtida uppsägning av ett avtal riskerar att bli verksamhetsavgörande.

Därefter fick vi en detaljerad redogörelse kring bland annat Uteslutning på grund av avtalsbrott, Självrättelse, Upphandling utanför det direktivstyrda området, Rättssäkerhetsgarantier, Proportionalitetsprincipen vid upphandlingens genomförande, En självständig bedömning av väsentligt avtalsbrott, Självrättelse och proportionalitet, Avtalet ska vara välbalanserat, Leverantörer behöver vara medvetna om reglerna och arbeta förebyggande.

Efter dessa intensiva föredragstimmar avslutades kvällen med en frågestund och diskussion, som vanligt leddes dessa med gott humör, av UHRF’s ordförande, Robert Moldén.

Läs mer om Upphandlingsrättsliga Föreningen här