Motstridiga kammarrättsdomar ökar förvirringen

Frågan om vad som är icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse har diskuterats mycket under de senaste åren. Men frågan är alls inte ny. Kammarrätten i Stockholm levererade en intressant dom redan 2008. Då handlade det om befattningsutbildningar av rektorer och skolledare. Kammarrätten redovisade en hel del bakgrundsmaterial till domen, bland annat från flera domar i EG-domstolen (som numera heter EU-domstolen) och ur de dåvarande direktiven. Man ansåg, med hänvisning till detta bakgrundsmaterial, att utbildningen var en ”icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse” som därmed inte omfattas av EG-fördraget och inte heller av upphandlingsdirektiven och LOU.

Så här motiverade kammarrätten sitt domslut.
”Mot bakgrund av att utbildningen ges av inrättningen som ingår i ett system för offentlig undervisning och som helt eller delvis finansieras med offentliga medel samt att kostnaden för befattningsutbildningen till största delen finansieras av staten utan att staten avser att bedriva verksamheten i ekonomiskt vinstsyfte finner kammarätten att befattningsutbildningen för rektorer och andra skolledare är att betrakta som en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som således inte omfattas av EG-fördraget och inte heller av upphandlingsdirektiven och LOU. Lärosätenas och stiftelsens ansökan om överprövning skulle inte ha prövats av länsrätten.”

I dagarna har kammarrätten i Göteborg kommit med domen i det omtalade Alingsåsmålet, där kommunen anlitat den idéburna organisationen Bräcke Diakoni för att utföra vård av äldre. Detta har gjorts i form av ett IOP (Idéburet offentligt partnerskap) utan upphandling. Konkurrensverket tog då ärendet till domstol och krävde en upphandlingsskadeavgift på fem miljoner kronor, med motiveringen att det handlar om en tjänst som utförs mot ersättning, och då skall den upphandlas.. Förvaltningsrätten i Göteborg dömde till Konkurrensverket fördel, efter en omfattande skriftväxling, med inlagor från Konkurrensverket och från Front Advokater som företrädde Alingsås kommun. Kommunen menar att det handlar om en ”icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse” som inte behöver upphandlas och menar att ”icke-ekonomiska tjänster” definieras utifrån hur de finansieras. Handlar det om en solidarisk finansiering, alltså en skattefinansierad välfärdstjänst, så skall inte upphandlingsdirektiven och LOU tillämpas. Man hänvisar också till den ovan nämnda domen i Stockholms kammarrätt.

Det märkliga med den nu avkunnade kammarrättsdomen är egentligen inte att den avviker från domen i Stockholms kammarrätt 2008, detta händer ibland. Det märkliga är i stället att domen inte ges en grundlig motivering, exempelvis utifrån de domar i EU-domstolen, direktivtexter eller domen i Stockholms kammarrätt, som parterna i målet hänvisar till. Så här lyder motiveringen kort och gott; ”Kammarrätten bedömer, i likhet med förvaltningsrätten, att kommunen har vidtagit åtgärder i syfte att tilldela stiftelsen ett tjänstekontrakt i den mening som avses i 2 kap. 13 § LOU. Det har därför varit fråga om en offentlig upphandling. Avtalet avser en B-tjänst som överstiger gränsen för direktupphandling och därför omfattas av de grundläggande principerna om upphandling. Det är då 15 kap. LOU som är tillämplig (1 kap. 2 § andra stycket och 15 kap. 1 § LOU).

(Att domstolen hänvisar till den äldre versionen av LOU beror på att den gällde då Alingsås träffade IOP-avtalet med Bräcke diakoni.)

Alingsås yrkade i andra hand (om domen skulle gå dem emot) att kammarrätten bestämmer att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned till 0 kr eller till vad kammarrätten bedömer vara skäligt, såsom ett symboliskt belopp om 10 000 kr. Detta utifrån det oklara rättsläget på området.

Kammarrätten skriver; Något skäl att sätta ner eller helt efterge upphandlingsskadeavgiften har inte kommit fram. Det betyder att avgiften ska påföras med det belopp om 5 000 000 kr som Konkurrensverket begärt i sin ansökan.

Nu återstår att se om Alingsås kommer att begära prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstol, om de kommer att få det och vidare om Högsta förvaltningsdomstolen kommer att begära ett förhandsavgörande i EU-domstolen. Detta vore högst rimligt utifrån de motstridiga domarna i kammarrätterna.