Skyddsnät i sönderfall?

Dagen arrangerades av Roks – Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer i Sverige. Bakgrunden gavs av Roks ordförande Jenny Westerstrand och lyder kort så här. Kvinnojourerna började växa fram på 1970-talet (Ada och Beda i Göteborg) och de blev över tid allt fler. Roks startade 1984 och idag finns nästan hundra kvinno- och tjejjourer anslutna. Inom kvinnojourerna har genom åren byggts upp ett stort kunskapskapital, tyst kunskap, kring hur man på bästa sätt ger stöd åt våldsutsatta kvinnor, ett våld som direkt eller indirekt ofta drabbar även barnen. Det handlar framför allt om att utgå från kvinnans berättelse, att inte möte henne ”von oben” utan att vara ett verkligt stöd. Inte ”behandling” och skuldbeläggning utan systerskap och att bekräfta och återupprätta henne som kvinna och mamma. Skyddet ligger väldigt mycket i att jobba öppet och inte hierarkiskt, att kvinnohusen finns mitt i samhället och inte är ”hemligt”.
– Vi önskar verkligen att vi inte skulle behöva finnas, men vi är ett svar på ett verkligt behov, som vi ger till samhället till en mycket låg kostnad.

Under de senaste åren har det dock börjat växa fram en annan och mycket kostnadsdrivande praxis, som åtminstone delvis bygger på en promemoria från Arbetsmarknadsdepartementet, Ny modell för statsbidrag till vissa ideella organisationer inom brottsofferområdet. Enligt promemorian är den frågan enkel. Insatsen skyddat boende måste naturligtvis upphandlas enligt LOU och bidrag till kvinnojourer omfattas dessutom av EU:s regler om statsstöd, enligt promemorian. Promemorians motivering till detta är att kvinnojourerna bedriver ”ekonomisk verksamhet” eftersom ”skyddat boende normalt konkurrensutsätts genom någon form av upphandlingsförfarande”. I konsekvens med detta finns i Stockholm stad nu ett förslag att skära ner bidraget till Alla kvinnors hus med motiveringen ”att offentliga bidrag till skyddat boende riskerar att stå i strid med EU:s regler om statligt stöd, och eventuellt med upphandlingslagstiftningen.”

Många kommuner anser att skyddat boende är en ”tjänst” som måste upphandlas, sannolikt påverkade av bedömningar som den som görs i Arbetsmarknadsdepartementets promemoria.

Enligt Roks innebär detta att samhällets kostnader skjuter i höjden, att kvinnojourerna marginaliseras och trasas sönder, att antalet mördade kvinnor ökar, att vi får en fragmentiserad och okontrollerad utveckling och att Sverige bryter mot Istanbul-konventionen.

Istanbulkonventionen är det första juridiskt bindande regionala instrumentet om våld mot kvinnor i Europa. Sverige undertecknade konventionen samma dag och i november 2014 trädde den i kraft här, bland annat med innebörden ”Det arbete som frivilligorganisationer och det civila samhället utför ska erkännas, uppmuntras och stödjas” (artikel 9).

På seminariet presenterades tre olika synsätt kring detta, dels det synsätt som Arbetsmarknadsdepartementets promemoria står för, dels betänkandet Idéburen välfärd (SOU 2019:56), som presenterades av utredaren Samuel Engblom och som menar att det på vissa villkor är möjligt för kommuner att ingå IOP med kvinnojourer, dvs. Idéburet Offentlig Partnerskap som är ett alternativ till upphandling. Ett IOP måste inte upphandlas om det uppfyller vissa villkor. Ett sådant IOP kan dessutom avse skyddat boende, anser utredningen. Även om skyddat boende ska ses som en ekonomisk verksamhet, så är det enligt utredningen, möjligt att ingå ett IOP i stället för att göra en upphandling. Detta är enligt utredningen möjligt under förutsättning att IOP:t
1) inte utformas som ett ”kontrakt” enligt LOU:s definition av vad som är ett ”kontrakt”,
2) inte strider mot EU:s statsstödsregler och
3) inte strider mot kommunallagen.

Mer om utredningen längre fram. Det tredje synsättet presenterades av upphandlingsjurist Mathias Sylvan och utgår från att skattefinansierade välfärdstjänster är vad som i EU-rättsligt språk heter ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse”, som därmed varken omfattas av EU’s upphandlingsdirektiv eller EU’s statsstödsregler. Även detta beskrivs närmare längre fram.

Efter inledningen inleddes konferensen, överraskande och spännande, med ett föredrag av Jonna Bornemark, professor i filosofi och verksam vid Södertörns högskola.  Hon talade om kunskapssyn, om sin syn på vår tid som ”Pedanternas världsherravälde”, om hur den växande administrationen inom vård, skola och omsorg tagit över från kärnverksamheten och gjort själva mätandet och att ”samla pinnar,” inte resultatet, till centrum. Mot detta ställde hon 1400-talsfilosofen Cusanus och hans teori om det lärda icke-vetandet. Cusanus står som filosof och vetenskapsman på gränsen mellan medeltiden och renässansen. Han var i många avseenden långt före sin tid, exempelvis hävdade han redan långt före Copernicus och Galilei, alltså under första halvan av 1400-talet, att jorden har en nära sfärisk ellipsform, roterar kring sin axel och cirklar runt solen och att varje stjärna själv är en avlägsen sol med sina egna planeter och invånare. En märklig detalj, utifrån dagens ämne, är att som barn flydde Nicolaus Cusanus från hemmet för att komma undan faderns misshandel.

Med det lärda icke-vetandet menar Jonna Bornemark att vi måste erkänna att varje intryck är nytt och okänt, att det finns saker bortom orden, att kunskapen inte ligger i det generella utan i det unika. Kunskapen består i två olika delar, där intellectus står för att ständigt fråga, vad? hur? medan ratio står för det ordnande, mätande och systematiserande. Subjektivitet och objektivitet står inte i motsats utan kompletterar varandra i en ständig rörelse. Men empati är svår att mäta och därmed även svår att upphandla.

I dagens marknadsrelaterade processer är det närmast ett vildsint förslag att se kärnverksamheten som centrum och administrationen som ett stöd, anser Jonna Bornemark. I konsekvens med dagens synsätt har Nya Karolinska Sjukhuset fler chefer än vårdplatser och vårdkunskapen finns i den samlade pappersexercisen, inte hos personalen.

Därefter var det dags för Samuel Engblom, utredaren bakom betänkandet Idéburen välfärd, att presentera det resultat han uppnått och som nu är ute på remiss till i maj.

De tre tidigare nämnda punkter som är förutsättning för att man skall kunna skapa ett IOP kring kvinnojourer och skyddat boende, menade Samuel Engblom är fullt möjliga att uppfylla. Det är, enligt utredningen, möjligt att skriva en IOP-överenskommelse utan att den blir ett ”kontrakt” som enligt LOU måste upphandlas. Detta därför att insatsen skyddat boende inte är lika detaljreglerad i socialtjänstlagen som andra insatser, till exempel placeringar på HVB-hem. Utredningen påpekar också att EU:s statsstödsregler är mer generösa när det gäller bidrag till välfärdsverksamheter, detta även om dessa välfärdsverksamheter i och för sig är ”ekonomiska verksamheter”. Här finns till exempel högre beloppsgränser innan det kan bli fråga om statsstöd.

Enligt utredningen bör dessutom kommunala bidrag och IOP-överenskommelser med idéburna aktörer för utförande av en välfärdstjänst, till exempel skyddat boende, inte ses som ett individuellt stöd till en näringsidkare. Därför bör normalt ett IOP inte heller strida mot kommunallagen.

Enligt utredningen bör det alltså vara möjligt för kommuner att redan idag under befintligt regelverk ingå IOP med kvinnojourer som också inkluderar skyddat boende och detta utan upphandling. Det är dock viktigt att man utformar IOP-överenskommelsen på rätt sätt så att den inte blir att betrakta som ett ”kontrakt” vilket ska upphandlas enligt LOU.

Till detta kommer de nya bestämmelserna för upphandling av välfärdstjänster i LOU som trädde ikraft den 1 januari 2019. Det är numera möjligt att upphandla välfärdstjänster upp till ett värde om 7 761 675 kr på ett betydligt friare sätt än tidigare. Bara några få bestämmelser i LOU gäller för dessa upphandlingar. Som huvudregel gäller inte principerna i 1 kap. 4 § LOU, dvs. principen om likabehandling, proportionalitet, transparens osv. för upphandlingar av välfärdstjänster under detta tröskelvärde.

De här nya reglerna för upphandling av välfärdstjänster innebär dessutom att det är möjligt att direktupphandla skyddat boende upp till drygt 2 miljoner kronor. Med ”direktupphandling” avses att upphandlingen inte måste annonseras eller konkurrensutsättas. Det är alltså möjligt för en kommun att ingå kontrakt direkt med en kvinnojour, utan annonsering eller konkurrensutsättning, så länge kommunen inte totalt sett direktupphandlar skyddat boende för mer än detta belopp under ett räkenskapsår.

Till LOU finns numera en bilaga 2 a som anger vilka tjänster som är välfärdstjänster. Hit hör skyddat boende. Det är alltså möjligt att använda LOU:s nya regler för upphandling av välfärdstjänster också på upphandling av skyddat boende.

Det tredje synsättet presenterades av upphandlingsjurist Mathias Sylvan och utgår från att skattefinansierade välfärdstjänster är vad som i EU-rättsligt språk heter ”icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse”, som därmed varken omfattas av EU’s upphandlingsdirektiv eller EU’s statsstödsregler. Enligt Mathias Sylvan ligger avgränsningen mellan ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster i finansieringen, är en välfärdstjänst i huvudsak skattefinansierad (solidariskt finansierad) så är den icke-ekonomisk, är den i huvudsak finansierad av brukaren, som exempelvis tandvård eller färdtjänst, så är den en ekonomisk tjänst. Konkurrensverket och många jurister hävdar att avgränsningen ligger i om det finns en marknad för tjänsten, dvs om den kan konkurrensutsättas.

I EU’s upphandlingsdirektiv om offentlig upphandling, skäl 6 står följande: ”Det är lämpligt att klargöra att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte bör omfattas av detta direktivs tillämpningsområde.” Därmed blir den centrala frågan, vad menas med icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse?
Detta är därför också den centrala frågan i det så kallade Alingsåsmålet, där både Förvaltningsdomstolen och Kammarrätten kommit fram till att Alingsås genomfört en otillåten direktupphandling genom att driften av ett boende hade tilldelats den icke-vinstdrivande Stiftelsen Bräcke Diakoni utan att ha upphandlats.

Frågan är dock inte avgjord, eftersom Högsta Förvaltningsdomstolen nu har beviljat prövningstillstånd för kommunens överklagande. Alingsås har dessutom yrkat att Högsta Förvaltningsdomstolen skall begära ett förhandsavgörande hos EU-domstolen.

Ett liknande mål ligger just nu för avgörande hos EU-domstolen, det så kallade Dôvera-målet, som handlar om huruvida ett statligt kapitaltillskott till ett statligt sjukvårdsbolag  skall ses som olagligt statsstöd. Målet hamnade först hos kommissionen som inte ansåg att det statliga sjukvårdsbolaget bedrev någon ”ekonomisk verksamhet”. Detta därför att sjukvården i Slovakien är reglerad i lag, gäller lika för alla och är finansierad enligt en solidaritetsprincip, dvs. från var och en efter förmåga, till var och en efter behov.

Beslutet överklagades till nästa instans, Tribunalen, som gjorde en helt annan bedömning. Enligt tribunalen bedrev visst det statliga sjukvårdsbolaget ”ekonomisk verksamhet”, eftersom det fanns en marknad där det statliga sjukvårdsbolaget konkurrerade med privata sjukvårdsbolag, vilka dessutom delade ut vinster till sina ägare. Tribunalens dom, som alltså ändrade kommissionens beslut, kom den 5 februari 2018.

Detta beslut överklagades av kommissionen till högsta instans, dvs EU-domstolen, som ännu inte avgjort målet. Däremot har generaladvokaten nyligen lämnat förslag till avgörande, den 19 december 2019.

Enligt generaladvokaten är sjukvården i Slovakien inte ”ekonomisk verksamhet”. En viktig anledning till detta är just att sjukvården i Slovakien finansieras enligt en ”solidaritetsprincip”, dvs. till var och efter behov, från var och en efter förmåga.

Alla måste betala avgifter till systemet beroende på inkomst och alla har rätt till samma utbud av obligatorisk och lagstadgad sjukvård, oberoende av hur mycket man betalat in i systemet. Omständigheten att det finns kommersiella aktörer i systemet och att dessa aktörer dessutom konkurrerar med varandra saknar därmed betydelse, enligt generaladvokaten.

Generaladvokaten föreslår därför att EU-domstolen ska upphäva tribunalens dom och bifalla kommissionens överklagande. I sitt förslag till avgörande hänvisar generaladvokaten till flera tidigare domar från EU-domstolen som enligt honom ger stöd för att sjukvården i Slovakien är ”icke-ekonomisk”. Avgörandet i EU-domstolen beräknas komma senare i vår.